Subappalto: Parere MIMS, nota Ispettorato Lavoro e chiarimenti ANAC su novità dal 1° novembre 2021

Pubblichiamo alcune prime indicazioni di Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (MIMS), Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) e Ispettorato Nazionale del Lavoro, in materia di subappalto a seguito delle modifiche apportate all’articolo 105 del Codice dei Contratti pubblici ad opera dell’articolo 49 del D.L. n. 77/2021 (c.d. decreto “Semplificazioni bis”), convertito con modificazioni dalla legge n. 108/2021. Tali nuove norme – disposte alla luce dei rilievi mossi dalla Commissione UE e dalla Corte di Giustizia UE rispetto alla possibile incompatibilità con le direttive europee su concessioni e appalti – prevedono la rimozione, a partire dal 1 novembre 2021, di ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto, con la modifica del comma 2 dell’articolo 105 del d.lgs. 50/2016. Le stazioni appaltanti, quindi, indicano nei documenti di gara – previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti – le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario, rispetto alle specifiche condizioni di cui al comma 2 dell’articolo 105 del Codice.
Il parere del Ministero delle Infrastrutture n. 998 del 13 agosto 2021, risponde sulla possibilità della S.A., nel predisporre una gara, di non individuare alcuna specifica. Prestazione, con ciò non dando luogo al subappalto. Il Ministero afferma che “prima di affidare un appalto occorre necessariamente individuare la/le prestazioni, le categorie per i lavori, indicando le prestazioni o le lavorazioni da eseguire direttamente a cura dell’aggiudicatario”. Ricorda inoltre che è in vigore il divieto di cessione dell’appalto (ex art. 105, comma 1 del Codice nonché art. 49 co. 1 del dl 77/2021), pertanto “a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera”. Il Ministero rappresenta, infine, che le S.A. possono disporre il divieto di subappalto, ma solo se ciò è espressamente previsto nei documenti di gara ed adeguatamente motivato.
L’Ispettorato Nazionale del Lavoro invece, nella Nota n. 1507 del 6 ottobre 2021, si sofferma sugli standard, previsti dalle nuove previsioni normative, che il subappaltatore deve garantire (comma 1, lett. b) punto 2 dell’art. 49 che ha modificato il comma 14 dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016) per “riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale”.
Nel merito, l’Istituto rappresenta che le attività oggetto di subappalto devono essere ricomprese nell’oggetto dell’appalto, secondo quanto previsto nel capitolato e non essere, quindi, marginali o meramente accessorie rispetto all’opera o al servizio complessivamente appaltato, oppure far parte della categoria prevalente ossia, come previsto dall’art. 3 comma 1 lett. oo-bis), “la categoria di lavori, generale o specializzata, di importo più elevato fra le categorie costituenti l’intervento e indicate nei documenti di gara”. In questo ultimo caso, tuttavia, le lavorazioni devono essere incluse nell’oggetto sociale del contraente principale. Pertanto, alla fine, secondo l’INL (come condiviso con l’Ufficio legislativo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali),“ciò che conta è essenzialmente l’oggetto del contratto di appalto ed è ad esso che occorre riportarsi nella selezione del CCNL”.
Infine, l’Ispettorato – riportando la giurisprudenza del consiglio di Stato (sentenza n.1406/2020 e decisione n. 5574/2019) – aggiunge che “Individuato il contratto collettivo di riferimento, applicato dal contraente principale nei termini sopra chiariti, va quindi verificata la ricorrenza delle condizioni normative stabilite dal comma 14 dell’art. 105, sopra illustrate.” In tal caso il subappaltatore ha l’obbligo di “riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale” rispetto alle stesse attività lavorative.
Sulle nuove regole del subappalto è intervenuta anche l’ANAC che nel chiarimento, molto sintetico, pubblicato il 15 ottobre 2021 sul proprio sito istituzionale, ha evidenziato che, per il periodo transitorio – fino al 31 ottobre pv – la quota subappaltabile innalzata transitoriamente al 50%, rappresenta la quota massima complessiva raggiungibile e tale limite “deve essere calcolato con riferimento al valore complessivo del contratto, senza poter distinguere (come era precedentemente) tra categorie super specialistiche e altre categorie di lavorazioni”. L’Autorità, inoltre, rappresenta come “A partire dal 1° novembre 2021, si affermerà quindi il regime della subappaltabilità integrale delle opere fatte salve le opere da eseguire a cura dell’aggiudicatario, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto.” Le stazioni appaltanti devono indicare nei documenti di gara “le prestazioni oggetto del contratto di appalti non subappaltabili da eseguire a cura dell’aggiudicatario”.  L’Autorità evidenzia la particolare rilevanza dell’impatto sul mercato della nuova disciplina, che si allinea alla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea.