Raccolta 1-15 luglio 2018

Amministratori ed Organi

Delibera di approvazione del rendiconto della gestione  – è illegittima se la relativa proposta viene messa a disposizione dei consiglieri entro un termine inferiore a 20 giorni. Consiglio di Stato, sez. V  sentenza n. 3814/2018.
Accesso civico generalizzato –  ha l’esclusiva finalità di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”, non già di rendere pubblici colloqui privati  che esulano dall’esercizio di funzioni istituzionali.

Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 3907/2018
Casi in cui è possibile il superamento del termine di diciotto mesi per annullare il provvedimento amministrativo illegittimo

Cons. St., sez. V, 27 giugno 2018, n. 3940
L’art. 21 nonies  della l. 7 agosto 1990, n. 241 si interpreta nel senso che il superamento del rigido termine di diciotto mesi – entro il quale il provvedimento amministrativo illegittimo  può  essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, è consentito:  a) sia nel caso in cui la falsa attestazione, inerente i presupposti per il rilascio del provvedimento ampliativo, abbia costituito il frutto di una condotta di falsificazione penalmente rilevante (indipendentemente dal fatto che siano state all’uopo rese dichiarazioni sostitutive): nel qual caso sarà necessario l’accertamento definitivo in sede penale;  b) sia nel caso in cui l’(acclarata) erroneità dei ridetti presupposti risulti comunque non imputabile (neanche a titolo di colpa concorrente) all’Amministrazione, ed imputabile, per contro, esclusivamente al dolo (equiparabile, per solito, alla colpa grave e corrispondente, nella specie, alla mala fede oggettiva) della parte: nel qual caso – non essendo parimenti ragionevole pretendere dalla incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione della iniziativa rimotiva – si dovrà esclusivamente far capo al canone di ragionevolezza per apprezzare e gestire la confliggente correlazione tra gli opposti interessi in gioco.
Accesso agli atti di polizia giudiziaria – ha portata ampia,  collegata in particolare alla necessità dell’interessato di essere posto nelle condizioni di esercitare al meglio ogni forma di tutela consentita.

Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 3128/2018
Una volta entrati nella disponibilità dell’Amministrazione, gli atti relativi e denunce ed esposti non sono preclusi dall’accesso per esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un’estensione tale da includere il diritto all’anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi. Né il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza, imparzialità e responsabilità ammette la possibilità di denunce segrete. Colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha quindi un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti.

Edilizia e Territorio/Appalti

Limiti all’applicazione della clausola di salvaguardia sociale Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 3471/2018 
L’apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi dell’art. 50 del Codice dei contratti pubblici è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall’impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà d’iniziativa economica e di concorrenza oltreché di buon andamento. L’apposizione della clausola sociale consente dunque una ponderazione con il fabbisogno di personale per l’esecuzione del nuovo contratto e con le autonome scelte organizzative ed imprenditoriali del nuovo appaltatore.
Prequalifica dei concorrenti –  è fase autonoma rispetto alle fasi propriamente inerenti all’espletamento della procedura di gara e non deve essere assistita da pubblicità  Tar Lazio, Sez. I-bis,  sentenza n. 6627/2018.
Utile minimo di impresa e anomalia dell’offerta C.g.a.,  sentenza n. 368/2018
Ai fini della valutazione della anomalia dell’offerta e del costo del lavoro, la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore, fatto salvo il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all’oggetto dell’appalto. Un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare l’anomalia dell’offerta, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l’amministrazione procedente ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta.
Condotte significative dell’intervenuto illecito professionale ai fini di una possibile esclusione dalla gara – non sono solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle esterne a detta procedura Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3592/ 2018
Adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara – competenza del responsabile unico del procedimento (RUP) Tar Veneto, Venezia, sezione I, sentenza n. 695/2018.
La competenza del RUP è, ai sensi dell’art. 31, c. 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, competenza residuale che si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara. Il responsabile unico del procedimento costituisce il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti.
Abuso edilizio – il Comune, legittimamente, può ordinare la demolizione del fabbricato anche a distanza di molti anni dalla realizzazione dell’abuso. Consiglio di Stato, sez. VI,  sentenza n. 3351/2018
In caso di abusi edilizi, l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né – ancora – una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare. L’illecito edilizio ha natura di illecito permanente in quanto un immobile interessato da un intervento illegittimo conserva nel tempo la sua natura abusiva tale per cui l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata è “in re ipsa”, quindi l’interesse del privato deve intendersi necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico all’osservanza della normativa urbanistico – edilizia e al corretto governo del territorio.
Avvalimento frazionato – legittima l’esclusione da parte della stazione appaltante in relazione ad una specifica gara – Tar Sicilia, Palermo, sezione III, sentenza n. 1151/2018.
 

Revisione dei prezzi negli appalti pubblici di servizi e forniture –  in base al nuovo codice degli appalti,  non è obbligatoria ma opera solo se prevista dai documenti di gara – Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3768/2018
E’ riconducibile alla  nozione di appalto di servizi la prestazione, sotto forma di convenzione,  che prevede il solo rimborso spese Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n.4178/2018. L’elemento decisivo, ai fini dell’inquadramento delle fattispecie nella disciplina degli appalti pubblici, più che nella necessaria presenza di un corrispettivo, si rinviene nella indicazione di criteri di scelta che comportano la necessaria comparazione degli operatori economici ai fini dell’attribuzione di una prestazione.
Finanza locale
E’ dovere dello Stato assegnare alle Regioni ed agli enti locali subentranti nell’esercizio delle funzioni non fondamentali delle province le risorse dal medesimo acquisite per effetto  dei tagli disposti dall’art. 1, commi 418 e 419, della legge n. 190/2014  Sentenza Corte Costituzionale n. 137/2018
La Corte dichiara illegittimo l’art. 16, comma 1 del decreto-legge  n. 50/2017,  nella parte in cui, modificando l’art. 1, comma 418, della legge n. 190 del 2014, non prevede la riassegnazione alle regioni e agli enti locali, subentrati nelle diverse regioni nell’esercizio delle funzioni provinciali non fondamentali, delle risorse acquisite dallo Stato per effetto dell’art. 1, commi 418 e 419, della legge n. 190 del 2014 e connesse alle stesse funzioni non fondamentali. Resta riservata al legislatore statale l’individuazione, nel contesto delle valutazioni attinenti alle scelte generali di bilancio, del quantum da trasferire, con l’onere tuttavia di rendere trasparenti, in sede di approvazione dell’atto legislativo di riassegnazione delle risorse, i criteri seguiti per la quantificazione.
Aree fabbricabili in comproprietà tra coltivatore diretto e soggetti non esercenti l’attività agricola – agevolazioni Ici Corte di Cassazione,  sez. VI, ordinanza  n. 17337/2018 
Costituisce jus receptum il principio di diritto secondo cui: “In tema di agevolazioni ai fini ICI, la qualità agricola di un terreno pur potenzialmente edificabile, posseduto e condotto da uno dei comproprietari avente i requisiti soggettivi e oggettivi di cui agli artt. 2, c.1, lett. b)  e 9, c. 1, del d.lgs. n. 504 del 1992, trova applicazione anche in favore degli altri comproprietari che non esercitano sul fondo  l’attività agricola, in quanto la destinazione agricola di un’area è incompatibile con la possibilità dello sfruttamento edilizio della stessa”.
ICI – L’esiguità dei consumi elettrici, pur in presenza di residenza anagrafica, è sufficiente per non riconoscere ai fini ICI il diritto all’agevolazione prevista per l’abitazione principale. Cassazione, sez. 6, ordinanza n. 14793/2018
In tema di ICI, ai fini del riconoscimento dell’agevolazione prevista dall’art. 8 del d.lgs. n. 504 del 1992 per l’immobile adibito ad abitazione principale, le risultanze anagrafiche rivestono un valore presuntivo circa il luogo di residenza effettiva e possono essere superate da prova contraria, desumibile da qualsiasi fonte di convincimento e suscettibile di apprezzamento riservato alla valutazione del giudice di merito. L’elemento presuntivo dei bassi consumi elettrici nel triennio costituisce una sufficiente fonte di convincimento per ritenere superata la presunzione di residenza effettiva nel comune, fondata sulle risultanze anagrafiche, in quanto elemento sintomatico di una presenza nell’abitazione oggetto d’imposizione non abituale.
Personale

Divieto di assunzione per gli enti che non rispettano i termini per l’approvazione dei bilanci e dei rendiconti ed il termine di 30 gg per l’invio dei relativi dati alla banca dati delle amministrazioni pubbliche: vi rientrano anche i comandi. Corte Conti, sez. Puglia, Delibera n. 98/2018
 

Rimborso spese legali: escluso, indipendentemente dall’esito del giudizio penale e dalla relativa formula di assoluzione, se il processo penale è avviato in seguito alla denuncia parte dell’ente di appartenenza del dipendente. Cassazione,  sez. Lavoro, ordinanza  n. 17874/2018
Le risorse destinate alle indennità di posizione e risultato dei titolari di posizione organizzativa, sommate alle risorse confluenti nei fondi per la contrattazione integrativa, devono osservare il limite di finanza pubblica di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 Corte Conti Lombardia, Deliberazione n. 200/2018 
Le risorse destinate a remunerare le indennità di posizione e risultato spettanti ai titolari di posizione organizzative devono complessivamente osservare, sommate alle risorse confluenti nei fondi per la contrattazione integrativa, di cui all’art. 67 del CCNL Funzioni locali  21 maggio 2018, il limite di finanza pubblica posto dall’art. 23, c. 2, del d.lgs. n. 75/2017, come, peraltro, precisato dall’art. 67, c. 7, del ridetto CCNL (salve le facoltà di rimodulazione, ad invarianza complessiva di spesa, previste dagli artt. 15, c.7, e 7, comma 4, lett. u). A supporto della soggezione di un eventuale incremento delle indennità spettanti ai titolari di posizione organizzativa al limite di finanza pubblica posto dall’art. 23 del dlgs n. 75/2017, si richiama, a contrario, la “dichiarazione congiunta n. 5” al CCNL, in base alla quale solo per gli incrementi del fondo risorse decentrate previsti dall’art. 67, c. 2, lett. a) e b), le parti contraenti hanno ritenuto che, in quanto derivanti da risorse finanziarie definite a livello nazionale e previste nei quadri di finanza pubblica, non siano assoggettati ai limiti di crescita dei fondi previsti dalle norme vigenti.
Fondo risorse decentrate: rapporto tra le norme previste dal  C.C.N.L. (art.67, commi 2 e 7) e i limiti alle spese del personale posti dall’art.23, comma 2, del D.Lgs. n.75/2017 Corte dei conti Puglia, parere n. 99/2018
L’art.23, c. 2, del D.Lgs. n.75/2017 è tuttora vigente e si applica anche in rapporto agli aumenti previsti dall’art.67, comma 2, del C.C.N.L Enti locali 21 maggio 2018. Nessuna rilevanza, in senso contrario, può essere attribuita alla dichiarazione congiunta n.5, allegata al C.C.N.L., non avendo la stessa alcun valore normativo e non risultando, quindi, né vincolante, né, tantomeno, idonea a derogare a norme di contenimento della spesa pubblica. La possibile contraddizione tra l’art.67, comma 7 e la citata dichiarazione congiunta può essere superata osservando che, in pratica, un incremento del suddetto fondo delle risorse decentrate può risultare legittimo se non comporta un incremento dell’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale rispetto all’anno 2016. Tale obiettivo può essere raggiunto attraverso una corrispondente riduzione delle risorse destinate agli incarichi di posizione organizzativa.
Rimborso spese legali: il Comune è tenuto a risarcire le spese legali di un dipendente coinvolto in un processo penale esclusivamente se non ci sono conflitti di interessi tra le parti Cassazione, sez. Lavoro, ordinanza n. 18256/18
L’art. 28 del CCNL 14.9.2000 comparto regioni ed enti locali  prevede l’obbligo del datore di lavoro non già al rimborso al dipendente dell’onorario corrisposto ad un difensore di sua fiducia, ma all’assunzione diretta degli oneri di difesa sin dall’inizio nel procedimento, con la nomina di un difensore di comune gradimento. L’assunzione diretta della difesa del dipendente è imposta all’ente locale solo nei casi in cui, non essendo ipotizzabile un conflitto di interessi, attraverso la difesa del dipendente incolpato, il datore di lavoro pubblico agisca anche a tutela dei propri diritti ed interessi. La mancanza di una situazione di conflitto di interesse costituisce presupposto perché sorga la garanzia in esame e quindi rileva, nel merito, al fine della sussistenza o meno del diritto al rimborso; la costituzione di parte civile dell’Ente nel procedimento penale a carico del dipendente postula l’esistenza di un conflitto di interessi, escludendo, nel contempo che la difesa dello stesso possa essere riferita alla tutela dei diritti ed interessi dell’Amministrazione.

Idonei –   Diritto allo scorrimento della graduatoria ancora valida  Corte di cassazione, sez. Lavoro, sentenza n. 17261/2018
Un candidato idoneo in una graduatoria ancora valida ed efficace si è rivolto al giudice ordinario per farsi riconoscere il diritto all’assunzione in qualità di dirigente, avendo la Pa concretamente mostrato di voler coprire i posti vacanti indicendo un nuovo concorso pubblico su quei posti vacanti. La Corte d’appello ha, però, negato la competenza del giudice ordinario in quanto la pretesa fatta valere dall’idoneo si riferisce a una scelta discrezionale della Pa di indire un nuovo concorso rispetto allo scorrimento della graduatoria. La Cassazione accoglie il ricorso per non avere il ricorrente censurato la scelta dell’amministrazione di indire un nuovo concorso per posti di dirigente della medesima area amministrativa, rispetto a quelli cui si riferiva il precedente concorso al quale egli aveva partecipato, ma essendosi limitato a chiedere il riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, facendo così valere il proprio «diritto soggettivo all’assunzione», in quanto tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario. La Corte dichiara dunque la giurisdizione del giudice ordinario, cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello.
Vincoli di spesa sul lavoro flessibile Corte conti, sez. Campania, parere N. 78/2018
 

Le assunzioni ex art. 110 TUEL,  per effetto del dl n. 113/2016,  sono totalmente svincolate dai  limiti di cui al comma 28 dell’art.9 del d.l. n. 78/2010 e dunque rientrano nella piena disponibilità decisionale degli enti, per tale ragione le stesse devono essere escluse dalla base di calcolo per le normali assunzioni di personale a tempo determinato, che deve rapportarsi esclusivamente alle stesse categorie di personale.
Incentivi ai tecnici anche per i contratti di concessione e di partenariato Corte dei conti sez. Veneto,  deliberazione n. 198/2018
E’ possibile, alla luce della normativa vigente,  corrispondere gli incentivi ex art. 113 del D.lgs. 12.4.2016 n. 50 , oltre che per i contratti di appalto, anche per i contratti di concessione e di partenariato; la Corte non ravvisa preclusione all’estensione dell’istituto dell’incentivazione anche agli altri contratti pubblici, nei limiti  delle specifiche tassative attività prescelte dal legislatore come meritevoli di premialità. Quanto all’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte prima dell’approvazione del relativo regolamento, la Corte ribadisce l’irretroattività dell’efficacia dell’atto in questione. Con riferimento, infine, alla possibilità di  porre a carico del soggetto aggiudicatario del contratto l’onere del pagamento delle somme spettanti ai dipendenti dell’Ente per gli incentivi in parola, la Corte ritiene che la contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario dei benefici in esame sono oggetto di esclusivo adempimento in capo all’amministrazione, impregiudicata la libertà  contrattuale di quest’ultima di ipotizzare, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi che, tuttavia, non può andare a incidere sulle le modalità di contabilizzazione e corresponsione degli incentivi definiti dalla norma.

L’indennità di supplenza e reggenza al segretario  – spetta anche per il periodo di assenza per malattia. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3991/2018

Servizi Pubblici – Società Partecipate

Ammissibile il passaggio c.d. regressivo da società di capitali ad azienda speciale Consiglio di Stato, sez. V, sentenza  n. 3946/2018

Il passaggio c.d. regressivo da società di capitali ad azienda speciale è considerato ammissibile, sia per la non tassatività delle fattispecie elencate nell’art. 2500 septies cod. civ., sia per la compatibilità con le disposizioni pubblicistiche, che tendono ad uniformare il regime delle società in house e delle aziende speciali quanto al rispetto dei vincoli di finanza pubblica e di controllo da parte della p.a. di riferimento. Quanto agli effetti sull’assetto organizzativo e gestionale dell’Azienda speciale, il principio di “continuità dei rapporti giuridici” di cui all’art. 2498 cod. civ. è certamente operante nei rapporti intrattenuti con i terzi dall’ente trasformato che continuano in capo all’ente risultante dalla trasformazione, in quanto esso è espressione della continuità aziendale che si realizza tra i due organismi coinvolti nella trasformazione. Tuttavia, l’automatica operatività del principio non è altrettanto incontestabile in riferimento al rapporto intrattenuto dagli enti con gli organi sociali, connotato dall’immedesimazione organica tra persona fisica ed ente. Di regola la trasformazione societaria comporta il mutamento della struttura di governo societario e quindi dei soggetti in essa designati. Uno degli effetti indiretti ed immediati che si realizzano una volta che la trasformazione – in particolare quella eterogenea c.d. regressiva – sia divenuta efficace è la cessazione degli organi della società, specificamente nel caso in cui la loro presenza sia incompatibile col tipo di ente risultante dalla trasformazione.
Legittimo l’annullamento d’ufficio in caso di affidamento della concessione demaniale al di fuori di un’apposita procedura ad evidenza pubblica. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3588/2018
In ossequio ai principi di concorrenzialità di derivazione euro unitaria, le concessioni demaniali, in quanto concernenti beni economicamente contendibili, devono essere affidate mediante procedura di gara. Quando il vizio che inficia l’atto amministrativo è significativamente grave, in quanto implica la violazione di regole e principi posti a presidio di beni di particolare rilevanza, il potere di autotutela, pur non assumendo natura meramente vincolata, si caratterizza per una più intensa considerazione dell’interesse pubblico rispetto a quello privato con la conseguenza che il giudizio di prevalenza del primo sul secondo richiede una motivazione meno pregnante.
Rimessa alla Corte di giustizia la norma nazionale che prevede il diritto di prelazione dei dipendenti della farmacia comunale in caso di trasferimento della sua titolarità

Cons. St., sez. III, ord., 4 luglio 2018, n. 4102
E’ rimessa alla Corte di giustizia UE la questione se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione, di parità di trattamento, di tutela della concorrenza e di libera circolazione dei lavoratori, di cui agli artt. 45, da 49 a 56, e 106 del TFUE, nonché di cui agli artt. 15 e 16 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’U.E., ed il canone di proporzionalità e ragionevolezza in essi racchiuso, ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 12, comma 2, l. 8 novembre 1991, n. 362 che, in caso di trasferimento della titolarità della farmacia comunale, assegna il diritto di prelazione ai dipendenti della farmacia medesima.

Sicurezza e Territorio
CONSERVAZIONE DI IMMOBILI ABUSIVI    Corte Costituzionale, sentenza n. 140/2018
Alla luce del  principio fondamentale del “governo del territorio” , contenuto nel Testo unico sull’edilizia,  secondo cui gli immobili abusivi, una volta entrati nel patrimonio dei comuni, devono essere demoliti e solo in via eccezionale, attraverso una valutazione caso per caso, possono essere conservati,  la Corte costituzionale ha dichiarato incostituzionali le disposizioni della legge della Regione Campania n.19/2017 sulla conservazione degli immobili abusivi acquisiti al patrimonio dei comuni, là dove consentivano ai comuni stessi di non demolire questi immobili – in particolare locandoli o alienandoli anche ai responsabili degli abusi – senza attenersi al principio fondamentale del Testo Unico sull’edilizia.