Diritto di prelazione per farmacisti dipendenti di una farmacia comunale, normativa Ue e obblighi

Importante sentenza del Cons. St., sez. III, 16 febbraio 2021, n. 1409 – Pres. Frattini, Est. Cogliani, circa il diritto di prelazione dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale – non applicabile ai sensi della normativa comunitaria – rispetto alla irretroattività della disapplicazione di tale prelazione incondizionata ai succitati dipendenti, in caso di gara per la cessione della farmacia comunale stessa.

La vicenda oggetto di contenzioso riguarda, un procedimento complesso attivato nel 2014 per la cessione di beni dell’amministrazione ai sensi del r.d. 23 maggio 1924, n. 827 comportante lo svolgimento di un’asta pubblica con riferimento all’acquisizione della licenza della farmacia comunale e dei beni in essa contenuti, nonché all’affitto dei locali con un contratto di sei anni rinnovabile. Procedimento poi integrato, per come richiamato dal bando nella norma d’interesse, dalla disciplina di cui all’art. 12, l. n. 362 del 1991, che prevede la possibilità per il dipendente della farmacia di esercitare la prelazione.

Il Consiglio di stato, nella sentenza in questione, rappresenta quindi che la pronuncia della Corte di giustizia Ue 19 dicembre 2019, C-465/2018 – secondo cui è contraria alla normativa eurounitaria la disciplina italiana che concede un diritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima mediante gara – non può applicarsi retroattivamente ad una procedura, bandita e conclusa nel 2014. Ciò in quanto è necessario tutelare la posizione del terzo che ha fatto affidamento sulla legittimità del procedimento e sull’efficacia del contratto stipulato, tanto da assumere rischi imprenditoriali, mentre i ricorrenti hanno scelto liberamente di concorrere alla competizione, senza sollevare nell’immediatezza alcun dubbio in ordine alla successiva efficacia del contratto eventualmente stipulato con il prelazionario, secondo le previsioni del bando, applicative della legge nazionale.

Il Consiglio di Stato rileva che, ove dall’annullamento del contratto non possa conseguire il soddisfacimento del bene della vita consistente nel subentro – in assenza di una richiesta risarcitoria ed in presenza peraltro dei profili già sopra evidenziati attinenti al comportamento delle parti nel dispiegarsi del procedimento di selezione, comunque rimessi ad un diverso eventuale giudizio – deve evidenziarsi che l’interesse delle appellanti può assumere semmai, carattere strumentale ai soli fini della caducazione del bando in quanto contenente clausole applicative di norme contrastanti col diritto vincolante eurounitario, sicché tale effetto potrebbe loro consentire, se lo riterranno, una nuova partecipazione al procedimento allorché il Comune avrà adottato nuovo bando immune dal vizio emerso, con effetto caducante ex nunc, a seguito della citata pronunzia della CGUE.

L’appello viene pertanto accolto ai soli fini della adozione, da parte del Comune appellato e con effetto ex nunc – sulla base del potere del Giudice di modulare l’effetto conformativo della propria pronuncia a seguito della citata sentenza CGUE – di nuovi atti concernenti la cessione della farmacia, considerato che il protrarsi, ulteriormente nel tempo, di un assetto contrattuale basato su norme nazionali ritenute in contrasto con quelle eurounitarie costituirebbe violazione diretta degli effetti di una pronuncia immediatamente vincolante della CGUE, che, avendo interpretato la norma, ne ha ritenuto ex tunc la illegittimità, e per la quale soltanto l’esercizio del consentito potere, da parte di questo Giudice, di adeguamento anche temporale degli effetti conformativi, può condurre alla non irretroattività degli effetti, così come, seppure in via subordinata, chiesto dalle parti appellate.

Il Comune, evidenziano i giudici amministrativi, dovrà pertanto avviare – previo l’esperimento delle azioni utili sul piano civilistico a definire il rapporto in essere nei confronti dell’attuale cessionario – una nuova procedura per la cessione della farmacia, con nuovo bando, aperto ovviamente, senza titoli preferenziali, a chiunque ne abbia interesse.