Aggregazioni societarie con perdita controllo analogo per in house a vaglio Corte Giustizia Europea

Il Consiglio di Stato con l’ordinanza del 18.11.20, n. 7161 rimette alla Corte di Giustizia dell’Ue la questione sulla compatibilità, con l’ordinamento comunitario (art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014), dell’affidamento del servizio pubblico secondo il modello dell’in house laddove non permanga il requisito del controllo analogo a seguito di una operazione di aggregazione societaria.
Il caso specifico riguarda una società provinciale, partecipata anche da tutti Comuni della provincia – avendo i requisiti previsti incluso il controllo analogo congiunto – che tramite proprie controllate gestiva il servizio  rifiuti nei Comuni con affidamento in house. Tale società provinciale compie poi un’operazione di aggregazione, selezionando tramite gara un’impresa quotata in borsa. I Comuni quindi cedono le proprie azioni ed acquistano, tramite sottoscrizione di aumento di capitale, azioni dell’impresa quotata che succede così nei p concessori, alla precedente ai sensi dell’art. 3 bis comma 2 bis del d.l. 13 agosto 2011 n.138 che dispone “L’operatore economico succeduto al concessionario iniziale, in via universale o parziale, a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste”.
Il Comune appellante però aveva già deliberato di non approvare l’operazione aggregativa della Provincia, ma aveva disposto di cedere le proprie azioni alla società quotata, ritendo però di non avere più il controllo e quindi che la società avesse perso le caratteristiche dell’in house. Il medesimo Comune impugnava poi la delibera provinciale che indicava il soggetto controllato affidatario del servizio rifiuti, per la stessa amministrazione comunale, prima al Tar, respinto, e poi al Consiglio di Stato.
Tali ultimi giudici ritengono invece di sollevare anzitutto la questione di compatibilità con il diritto dell’Unione, perché in linea di fatto la gestione dei servizi pubblici, e in particolare quella del ciclo integrato dei rifiuti è un settore economico rilevante per tutto il relativo mercato, e non soltanto per quello nazionale; è quindi opportuno, a fini di chiarezza e certezza del diritto, promuovere per primo il rinvio il cui esito ha conseguenze di più ampia portata, valide appunto per tutta l’Unione.
Pur ritenendo che l’operazione di aggregazione sia stata conclusa in base alla previgente normativa di cui ai commi 611 e 612 dell’art. 1 della l. 23 dicembre 2014 n.190, quindi giustificata anche alla luce di un accordo di ristrutturazione del debito (ai sensi dell’art. 182 bis l. fallimentare), i magistrati di secondo grado, nutrono dubbi sulla compatibilità della sopra citata normativa nazionale con il diritto dell’Unione Europea, circa il mantenimento del requisito del controllo analogo congiunto sul soggetto gestore del servizio rifiuti nel Comune (controllata della quotata che ha la presenza di privati nel capitale sociale), come risultante in esito all’aggregazione societaria.
Ritenendo tale questione rilevante ai fini della decisione, il Consiglio di Stato dispone pertanto, la rimessione della questione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, chiedendo se l’art. 12 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 osti ad una normativa nazionale la quale imponga un’aggregazione di società di servizi pubblici locali di rilevanza economica, con cui l’operatore economico succede al concessionario iniziale a seguito di operazioni effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, proseguendo così nella gestione dei servizi sino alle scadenze previste, nel caso in cui: a) il concessionario iniziale sia una società affidataria in house sulla base di un controllo analogo pluripartecipato; b) l’operatore economico successore sia stato selezionato attraverso una pubblica gara; c) a seguito dell’operazione societaria di aggregazione i requisiti del controllo analogo pluripartecipato più non sussistano rispetto a taluno degli enti locali che hanno in origine affidato il servizio di cui trattasi