Consiglio di Stato su appalto lavori e bonifica del sito con ricorso al ‘subappalto necessario’ 

Il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza 15 febbraio 2021 n. 1308 ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione di un appalto di lavori avente ad oggetto la realizzazione di un nuovo edificio scolastico e la contestuale preventiva bonifica ambientale del sito, ad un raggruppamento temporaneo di imprese non in possesso dell’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali, ove questa sia prevista dalla lex specialis.

L’iscrizione all’albo dei Gestori ambientali è soggettiva ed attiene l’idoneità professionale degli operatori ex art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016. Ciò costituisce titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporto dei rifiuti pericolosi e non e di bonifica dei siti. Il Consiglio di Stato ritiene quindi che il suo possesso determini l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisca un requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione.

Nel merito della sentenza è rappresentato che, in materia di gare di appalto è ammesso il ricorso al subappalto “necessario” anche nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016. Secondo i magistrati amministrativi infatti “il concorrente che intenda fare ricorso al subappalto “necessario” perché privo della qualificazione per i lavori in categoria scorporabile (o perché non intenda avvalersi della qualificazione in proprio) deve espressamente manifestare in sede di gara tale sua volontà. 

Ciò riguarda la manifestazione di volontà di ricorrere al subappalto “necessario”, non la necessità di specificare il nome del subappaltatore. Per il Consiglio di Stato, siffatto onere dichiarativo è disciplinato dall’art. 105, comma 6, Codice dei contratti pubblici, che, allo scopo, non consente di distinguere tra subappalto e subappalto “necessario”. Nel caso di specie però, dal punto di vista sistematico, la richiesta di tale specificazione del nominativo, contenuta nel disciplinare di gara, appare ragionevole e proporzionata perché, una volta intervenuta la sospensione dell’art. 105, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 1, comma 18, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, la stazione appaltante, intanto avrebbe potuto conoscere preventivamente l’idoneità e la qualificazione del subappaltatore, in quanto col disciplinare ne avesse richiesta l’indicazione sin dal momento della domanda di partecipazione alla gara.

A tal proposito i giudici amministrativi evidenziano che il tratto differenziale del subappalto c.d. necessario rispetto all’ordinaria configurazione del subappalto, che spiega anche le ragioni di cautela ed i limiti entro i quali se ne riconosce l’ammissibilità, sta giustappunto nel consentire che un requisito di qualificazione necessaria, che per definizione è requisito di partecipazione, venga “attratto” nell’ambito applicativo di un istituto tipicamente operante nella fase esecutiva dell’affidamento.

Sebbene tale istituto non sia quindi espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso è comunque compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, non è smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici ed è tuttora praticabile per la confermata vigenza dell’art. 12 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici), commi 1 e 2, del d.l. 28 marzo 2014.

Tuttavia, nel caso di specie, il Consiglio di Stato propende per l’illegittima l’aggiudicazione della gara per mancanza dei requisiti di qualificazione per i lavori di bonifica e di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’r.t.i. risultato aggiudicatario. Esclusione da operare non in conseguenza della violazione dell’onere formale della mancata indicazione del subappaltatore, bensì per la circostanza che, non fornendo questa indicazione, il r.t.i. controinteressato è risultato privo di requisiti di idoneità professionale e di qualificazione indispensabili per l’ammissione alla gara, rilevando così la fondatezza delle censure dell’appellante concernenti l’inammissibilità del soccorso istruttorio.