Gare pubbliche

Partecipate, al vaglio della Corte Ue la costituzione di società miste

Tratto da Quotidiano Enti Locali e PA del 18/05/2020

Le società partecipate da amministrazioni pubbliche potrebbero rischiare di non poter più partecipare a gare per diventare soci privati operativi in società miste, in quanto la presenza del socio pubblico nella loro compagine (anche in via indiretta) può alterare il rapporto stabilito dalle disposizioni del testo unico sulle società partecipate. Il Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 2929/2020 ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea due questioni pregiudiziali sulla conformità di questa situazione con le direttive Ue, in raccordo con la previsione contenuta nell’articolo 17, comma 1 del D.lgs 175/2016, nella parte in cui ha stabilito che nelle società a partecipazione mista pubblico-privata, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento.
La sentenza ha chiarito come la società mista pubblico-privata sia destinata a svolgere servizi di interesse generale, ma realizzi in realtà un’attività di impresa, da erogare dietro corrispettivo e capace di produrre lucro.
In questo sistema si determina una coesistenza tra lo scopo di lucro della società mista pubblico-privata e quello dall’amministrazione pubblica che è indiscutibilmente pubblico.
La percentuale di partecipazione
I giudici amministrativi precisano quindi come il limite massimo del 70 per cento della partecipazione pubblica alla società mista pubblico-privata individui il punto oltre il quale l’attività di questa società altererebbe la concorrenza sul mercato, poiché non solo renderebbe inappetibile quel determinato settore del mercato, ma consentirebbe al socio privato della società mista pubblico-privata di limitare eccessivamente (al di sotto del 30 per cento) il rischio economico della partecipazione all’impresa stessa.
La sentenza ha focalizzato l’attenzione su un caso particolare, venutosi a verificare in una gara per la costituzione di una società mista nella quale la distribuzione delle quote tra la parte pubblica e il potenziale socio privato si attestava rispettivamente al 51 per cento e al 49 per cento, ma con una situazione particolare del partner privato, in quanto soggetto partecipato da capitale pubblico.
L’analisi del Consiglio di Stato
I giudici di palazzo Spada hanno individuato la criticità nel criterio di valutazione della partecipazione, rimettendo alla Corte di giustizia la soluzione tra due opzioni, chiedendole di stabilire se, ai fini del rispetto della giusta soglia di partecipazione alla società mista pubblico-privata debba farsi riferimento alla sola natura giuridica del socio privato oppure, qualora esso sia partecipato da capitale pubblico, se debba tenersi conto anche di quest’ultima. La sentenza ha evidenziato infatti che se si tiene conto della sola veste giuridica del socio privato in quanto tale, privilegiando la parità di trattamento dei concorrenti e il principio di non discriminazione, oltre che il più generale principio di libertà dell’iniziativa economica privata, sarebbe da ritenere rilevante e decisivo il solo fatto che la società concorrente alla gara, seppure a partecipazione pubblica, è comunque un soggetto privato, indipendentemente dalla effettiva composizione della sua compagine sociale e dalla natura del suo capitale. In termini opposti, il Consiglio di Stato ha rilevato che se si considera l’aspetto sostanziale della configurazione sociale della società partecipata concorrente alla gara per la società mista e in particolare il fatto che essa è partecipata in termini maggioritari da un’amministrazione pubblica, si verifica una situazione in base alla quale nella società mista pubblico-privata la partecipazione pubblica sarebbe solo formalmente pari al 51 per cento, ma di fatto risulterebbe superiore al 70 per cento per via dell’interazione indiretta con il socio pubblico, determinando contestualmente una quota del socio privato inferiore al limite di legge del 30 per cento. In questo secondo caso verrebbe a essere eluso non solo il dettato normativo nazionale, ma si potrebbe realizzare una situazione di inefficienza del mercato e una conseguente violazione del
principio di concorrenza, in quanto si consentirebbe a un socio privato di godere ingiustamente dei vantaggi della partecipazione pubblica, dando vita a una sostanziale rendita di posizione capace di impedire l’accesso proficuo di altri soggetti allo specifico segmento del mercato concernente la stessa attività economica.
L’amministrazione che abbia indetto la gara potrebbe quindi escludere il concorrente che abbia configurazione giuridica di tipo privatistico, ma partecipazione pubblica al proprio capitale. La risoluzione della questione pregiudiziale, soprattutto qualora fosse rilevata la confliggenza con il diritto euro-unitario della partecipazione a gare per società miste di società a partecipazione pubblica, evidenzierebbe molte situazioni critiche e, soprattutto, porrebbe un limite significativo all’autonomia operativa delle società partecipate da amministrazioni pubbliche.

Articolo presente in: